L’infraction de harcèlement sexuel a été introduite la première fois dans le Code Pénal par la loi du 22 juillet 1992
et définie comme « le fait de harceler autrui en usant d’ordres,
de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de
l’autorité que lui confèrent ses fonctions ».
Après une première modification de la définition par la loi du 17 juin 1998, le législateur a voulu par la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ne plus limiter ce délit au domaine des relations de travail, permettre une prise en compte plus large des actes pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel et a réduit la définition au fait d’"harceler autrui en vue d’obtenir des faveurs de nature sexuelle", ôtant les quelques éléments constitutifs de l’infraction. Cette tautologie a été dénoncée à maintes reprises par les associations [1] et les juges continuaient de qualifier l’infraction à partir des éléments constitutifs figurant dans les textes précédents [2]. Or le principe de légalité des délits et des peines implique justement que le juge ne se substitue pas au législateur en matière pénale. Le Conseil constitutionnel a décidé que la déclaration d’inconstitutionnalité prendrait effet immédiatement et l’infraction a donc disparu du droit positif [3]. Les mêmes causes ont mené à l’abrogation immédiate des dispositions relatives à l’inceste dans deux décisions [4], la désignation des personnes pouvant être qualifiées de membres de la famille devant être d’avantage précisée [5].

Les moyens de sanctionner le harcèlement sexuel dans le contexte du travail sont toujours possibles, en effet l’article L. 1153-1 du Code du travail dispose : “Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits”. En revanche, hors contexte professionnel et en attendant une redéfinition de l’infraction par le législateur, les victimes devront chercher à obtenir une requalification des poursuites pénales pour agression sexuelle [6].

La question prioritaire de constitutionnalité a été instaurée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 à l’article 61-1 de la Constitution et précisée par la loi organique du 10 décembre 2009. Entrée en vigueur le 1er mars 2010, elle constitue le droit reconnu à toute personne à l’occasion d’une instance de soutenir qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés [7] garantis par la Constitution et les textes formant le bloc de constitutionnalité, comme la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Elle confère
au justiciable le droit, jusqu’alors inexistant, de demander l’abrogation d’une loi.

Procédure : La question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant toutes les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, à
toute étape de la procédure. Elle est renvoyée au Conseil d’État et à la Cour de cassation qui s’assurent que les critères de renvoi sont bien réunis, à savoir : La disposition législative critiquée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; La question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. Ces cours suprêmes transmettent alors la question au Conseil constitutionnel, seul juge de la constitutionnalité de la disposition législative, qui devra dans les trois mois rendre sa décision.

Les effets de ces décisions ont été prévus à l’article 62 alinéa 2 de la Constitution : "Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause."
L’abrogation peut donc être immédiate ou être fixée à une date ultérieure.
Dans le premier cas, la disposition disparait immédiatement du droit positif et la déclaration d’inconstitutionnalité s’applique dans les instances en cours sur la base de la disposition. Cette règle est d’ordre public pour le juge administratif ou judiciaire. Néanmoins, en application du deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a toute latitude pour prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant la déclaration d’inconstitutionnalité. Il peut même déroger au principe de d’applicabilité immédiate et d’ordre public de cette déclaration aux instances en cours en réservant le bénéfice de cet effet aux seules personnes qui ont également invoqué l’inconstitutionnalité de la disposition en question. [8]

Dans le second cas, le Conseil constitutionnel peut décider de différer dans le temps l’abrogation de la disposition déclarée inconstitutionnelle. Les instances en cours sont en principe dans l’obligation de surseoir à statuer et appliqueront les nouvelles dispositions que le législateur adoptera dans le délai prévu dans la décision. [9] Néanmoins, dans une décision relative à la procédure pénale prévue pour la garde à vue, tout en reportant l’abrogation à une date ultérieure puisque "l’abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaîtrait les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et entraînerait des conséquences manifestement excessives", le Conseil a pu précisé que "les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité". La disposition a pu continuer à être appliquée jusqu’à son abrogation effective et les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité ont été limités aux litiges en cours. L’inconstitutionnalité de la loi n’a donc pas pu être invoquée dans des instances introduites postérieurement à cette même décision, pour des gardes à vue antérieures à la décision mais dont la procédure n’a pas été attaquée, mais également pour les gardes à vue postérieures.

Le Conseil constitutionnel a donc une large marge de manoeuvre quant aux effets de la déclaration d’inconstitutionnalité d’une disposition législative, non seulement sur les effets produits par cette disposition avant la déclaration d’inconstitutionnalité mais aussi sur les mesures prises en application de celle-ci jusqu’à son abrogation future.

Si la décision adoptée le 4 mai 2012 d’abroger l’article du Code pénal relatif au harcèlement sexuel paraît justifiée au regard du principe de légalité des délits, le Conseil constitutionnel avait toute latitude pour prévoir le report de son abrogation, obligeant d’une part les instances en cours à surseoir à statuer et d’autre part, imposant une date butoir au législateur pour mieux définir cette infraction et prévoir l’application d’une nouvelle définition aux instances en cours.

Le Tribunal Correctionnel d’Epinal aurait transmis le 10 mai à la Cour de Cassation une QPC relative au harcèlement moral [10] prévu à l’article 222-33-2 du Code pénal sur le même fondement, les éléments constitutifs de l’infraction étant pourtant énumérés et précisés. Si la procédure se poursuit devant le Conseil constitutionnel, espérons qu’en cas de déclaration d’inconstitutionnalité de la disposition, les effets de la décision n’impactent pas autant les droits des victimes de ce genre d’agissement [11].